CONSIGLIO DI STATO, DEFINIZIONE DI
CONTINGIBILE ED URGENTE
Con la Sentenza n. 774/2017, il Consiglio di Stato (= supremo Organo
Giudicante della Giustizia Amministrativa Italiana), in ambito di provvedimento
“Contingibile ed
Urgente”, ha ribadito nella sua giurisprudenza costante che per tale
s’intende un “qualcosa di necessario a
fronteggiare un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità,
non altrimenti affrontabile con i mezzi ordinari dell'ordinamento, nonché la
provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del
provvedimento medesimo, non essendo pertanto possibile adottare gli stessi
decreti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi
sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un
intervento non rinviabile. Inoltre, è stato puntualmente rilevato che il potere
d’ordinanza di cui si discute presuppone necessariamente situazioni non
tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere
suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione ed in ragione di
tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli
atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente,
stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia
provvedimentale”.
Di conseguenza, le
suddette Ordinanze Sindacali, con obbligo di contingibilità ed urgenza, non
solo devono essere extra ordinem (= normativa non prevista da quelle ordinarie),
ma non possono affatto essere emanate per risolvere problematiche di tipo
permanente, o comunque a cadenza prevedibile-stagionale ed ordinarie (come la
prostituzione su strada o nei luoghi chiusi), oltre che naturalmente avere un
divieto semplice e meramente motivato, bensì concreto, circoscritto e
proporzionale alla situazione in discussione, necessario in via estrema per
risolvere le condizioni di pericolo in questione, le quali a loro volta devono
essere evidenziate da una corrispondente preliminare istruttoria approfondita.
Difatti, il provvedimento,
esaminato dalla Sentenza in argomento, disciplinava “una situazione duratura e senza alcun limite di durata, a fronte di
situazioni preventivamente più che notorie”.
Quindi, una semplice data
di scadenza, menzionata nel testo del medesimo documento ed anche una
limitazione spaziale in merito, non sono affatto sufficienti per giustificare
la fattispecie obbligatoria di “contingibilità ed urgenza” delle così
dette Ordinanze Sindacali sulla salubrità locale e/o sulla sicurezza urbana (art. 50 e 54 D.Lgs. 267/2000 TUEL).
Si riporta di seguito il
testo della succitata pronuncia.
Pubblicato
il 21/02/2017
N. 00774/2017REG.PROV.COLL.
N. 05043/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5043 del 2015,
proposto da: (Omissis), in persona
del legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dagli
avvocati C. D., G. C. e S. G., con domicilio eletto presso lo studio (Omissis);
contro
(Omissis), in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L. V.
con domicilio eletto presso (Omissis);
Comune di Anacapri, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e
difeso dall'avvocato L. D. L. con domicilio eletto presso l’avvocato L. N. (Omissis); Regione Campania, non
costituita in giudizio; Ufficio Circondariale Marittimo di Capri, non
costituito in giudizio; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in
persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope
legis in (Omissis);
nei
confronti di
(Omissis), (Omissis), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore.,
rappresentati e difesi dall'avvocato A. M. D. L., con domicilio eletto presso
lo studio (Omissis);
per
la riforma
della
sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III n. 3011/2015, resa tra le parti;
Visti
il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio della (Omissis),
del Comune di Anacapri, di (Omissis),
(Omissis) e del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti;
Visti
gli appelli incidentali proposto dal Comune di Capri, dalla (Omissis) e dalla (Omissis);
Viste
le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. R. P. e uditi per le
parti gli avvocati S. G., L. V., L. D. L., M. T., V. C., su delega dell'avv. D.
L., e B. D., dell’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
e DIRITTO
1.La
(Omissis), in qualità di impresa
esercente la navigazione marittima per trasporto di merci e passeggeri, il
traffico locale e le escursioni turistiche, sul presupposto di aver
commissionato la costruzione di due imbarcazioni del costo di € 750.000, oltre
IVA ciascuna (e di aver ottenuto per la prima di esse, denominata “Augusto”, il
certificato di stazza provvisorio del 15 aprile 2014 dal RINA, il certificato
di classe dal medesimo istituto in data 29 maggio 2014, il certificato di
sicurezza della Capitaneria di porto di Viareggio e la licenza di navigazione
del 5 giugno 2014) e ricordato di aveva inviato il 19 dicembre 2013 al Comune di
Capri, all’Ufficio circondariale marittimo di Capri e alla Regione Campania una
comunicazione ai fini dell’attivazione del servizio di svolgimento di attività
turistico – ricreativa intorno all’isola di Capri (rimasta sostanzialmente
priva di riscontro, salva la nota (Omissis)
che indicava nell’Autorità Marittima la funzione di verifica della idoneità
tecnica delle eventuali unità navali da adibire a trasporto passeggeri e di
regolamentazione delle banchine e degli spazi portuali) e successivamente in
data 20 marzo 2014 una formale comunicazione di inizio di attività all’Ufficio
circondariale marittimo ed alla Regione Campania (dichiarando ex art. 76,
D.P.R. n. 445 del 2000 il possesso dei requisiti per svolgere l’attività di
navigazione marittima non di linea), impugnava innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la Campania l’ordinanza contingibile ed urgente n. 54 del 23 aprile 2014 con cui il Sindaco del
Comune di Capri, ex art. 50 del T.U.E.L., aveva autorizzato - in via temporanea
e fino a revoca - la (Omissis), (Omissis) e (Omissis) all’effettuazione del servizio di battellaggio da e per la
Grotta Azzurra e lungo il perimetro dell’isola e del giro dell’isola, nonché la
delibera prot. 6480 del maggio 2014 del Comune di Anacapri con la quale, nelle
more della definizione della procedura per l’adozione di apposito regolamento
inerente il trasporto marittimo passeggeri non di
linea, si sospendeva il rilascio di qualsiasi autorizzazione per tale attività
e l’analoga delibera prot. 9578 del maggio 2014 del Comune di Capri.
L’impugnativa
era affidata a cinque motivi di censura, così rubricati: “I. Violazione di
legge-Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 T.U. Enti locali D. Lgs.
267/2000 smi – Violazione e falsa applicazione del
principio di legalità sostanziale – Eccesso di potere – Carenza del presupposto
della residualità – Difetto di istruttoria – Sviamento di potere”; “II.
Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 Cod. Nav. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 L.
241/90 smi – Violazione e falsa applicazione del
canone costituzionale e comunitario della libertà di circolazione delle persone
– Eccesso di potere”; “III. Violazione di legge – Violazione e falsa
applicazione del principio di legalità – Violazione e falsa applicazione
dell’art. 2084 c.c. – Violazione e falsa applicazione del regolamento CEE n.
3577/92 – Violazione del principio di libertà di iniziativa economica art. 41
Cost. - Violazione e falsa applicazione del canone costituzionale e comunitario
della libertà di circolazione delle persone – Eccesso di potere”; “IV.
Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione della L.R. Campania 54/80
art. 19 – Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 112/98 – Violazione e
falsa applicazione della L. 84/1994 art. 14 – Eccesso di potere”; “V.
Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione art. 7 comma 2 Legge
241/90 ora art. 21 quater L. 241/90 smi – Eccesso di
potere”.
2.
L’adito tribunale, sez. III, nella resistenza del Comune di Capri, del Comune
di Anacapri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio -
Circondariale Marittimo di Capri, della (Omissis),
di (Omissis) e di (Omissis), con la sentenza n. 3011 del 18
giugno 2015, dichiarato preliminarmente il difetto di legittimazione passiva
del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e respinte le eccezioni di
carenza di interesse e di difetto di legittimazione, di inammissibilità
dell’azione di accertamento e di difetto di giurisdizione, sollevate dal Comune
di Capri, ha accolto il ricorso ed annullato il provvedimento impugnato,
dichiarando inammissibile la domanda di risarcimento del danno.
In
estrema sintesi i primi giudici hanno ritenuto del tutto insussistenti i
presupposti, normativi e fattuali, per l’emanazione dell’impugnata ordinanza
contingibile ed urgenza, ritenendo che le attività oggetto di controversia
siano sostanzialmente liberalizzate e soggette al regime della segnalazione
certificata di inizio attività. di cui all’art. 19 della L. n. 241/1990 e che
comunque non erano rinvenibili nel caso di specie motivi imperativi idonei a
rendere inapplicabile il regime di liberalizzazione.
3.
Con atto di appello notificato il 9 giugno 2015 la (Omissis) ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo
innanzitutto che, al momento dell’adozione degli atti impugnati, l’istruttoria
relativa alle imbarcazioni della ricorrente (Omissis) non era ancora conclusa, così che essa non era nemmeno
dotata di licenze di navigazione per l’unica motonave utilizzabile, con la
conseguenza che essa difettava della legittimazione ad agire in giudizio, tanto
più che nemmeno al momento del conseguimento della licenza - il 6 giugno 2014 –
avrebbe potuto regolarizzare tale posizione giacché la licenza di navigazione
riguarda la nave e non la Società, la cui attività doveva essere assimilata ai
servizi di trasporto pubblico di linea, ed era pacifico che nel caso in esame
era ancora da regolare nel numero dei veicoli e dei natanti, nelle modalità per
il suo svolgimento, dei criteri per la determinazione delle tariffe; né la (Omissis) era in possesso del certificato
di abilitazione professionale per i conducenti; inoltre il mancato possesso
della disponibilità di attracco non permetteva l’inizio delle attività, senza
sottacere che la regolamentazione portuale impediva ulteriori ormeggi, né in
ogni caso la presentazione di una s.c.i.a. avrebbe
posto la ricorrente primo grado della posizione di agire.
Secondo
l’appellante i primi giudici avevano poi ignorato che la ricorrente in primo
grado aveva di fatto promosso un’inammissibile azione di accertamento per
l’ottenimento del diritto all’esercizio dell’attività desiderate.
Inoltre
non era vero che l’ordinanza impugnata difettava dei caratteri tipici degli
atti contingibili ed urgenti, poiché essa aveva
natura interlocutoria e temporanea, nell’attesa dell’apposito regolamento, e
gli interessi pubblici coinvolti richiamavano la necessità di un intervento
immediato, tra l’altro necessitato dalle dimensioni del porto di Capri e dalla
tutela della sicurezza del traffico, elementi che facevano permanere in capo ai
Comuni un potere autorizzatorio dell’attività oggetto di controversia in luogo
della liberalizzazione contenuta delle norme comunitarie che riguardava
esclusivamente il traffico marittimo tra i porti siti nei territori nazionali,
ma non specifici servizi turistici circoscritti nelle acque di una sola isola,
dovendosi così escludere la sufficienza della segnalazione di inizio attività
per l’esercizio del servizio di trasporto passeggeri.
4. Si
è costituito in giudizio mediante appello incidentale autonomo notificato il 24
giugno 2015 il Comune di Capri, facendo proprie con maggiori dettagli le stesse
censure della (Omissis) e sollevando
in via subordinata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3,
comma 11 bis. del d.l. 13 agosto 2011 n. 138.
convertito nella l. 14 settembre 2011 n. 148.
Si
sono costituite mediante appello incidentale le controinteressate in primo
grado, (Omissis) e (Omissis), le quali hanno inquadrato la
questione sotto il punto di vista dei motivi imperativi interesse generale e
delle ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali e delle capacità
tecniche disponibili, insistendo in particolare sulla necessaria
regolamentazione dei servizi navigazione turistica dell’isola di Capri, con
l’esclusione delle liberalizzazioni comunitarie per il tipo di servizio in
questione.
All’udienza
del 12 gennaio 2017 la causa è passata in decisione.
5.
Devono preliminarmente dichiararsi improcedibili gli appelli incidentali
spiegati dalle controinteressate (Omissis)
e (Omissis), stante la espressa
dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse fattane dal loro difensore
nel corso della udienza pubblica di discussione.
6.
L’appello principale e quello incidentale del Comune di Capri sono infondati e
devono essere respinti, potendo sul punto richiamarsi le convincenti
motivazioni poste a fondamento dell’ordinanza cautelare 25 giugno 2015 n. 2845,
dal quale non vi è ragione per discostarsi, anche per non essere state
minimamente scalfite dalle tesi difensive degli appellanti.
6.1.
Invero l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo è destituita di fondamento, poiché, diversamente da quanto pur
suggestivamente prospettato, non si rinvengono nel ricorso introduttivo della (Omissis) i tratti peculiari di un’azione
di (mero) accertamento: oggetto del ricorso proposto dinanzi al T.a.r. della Campania è esclusivamente l’ordinanza
contingibile ed urgente con la quale il Comune di
Capri intendeva inusualmente regolamentare e contingentare l’esercizio
turistico della navigazione marittima in partenza dal porto locale, in
violazione dei principi che disciplinano l’emanazione di tale provvedimento contingibile
ed urgente e dei principi comunitari in tema di
libera circolazione e liberalizzazione dell’attività de qua.
6.2.
Altresì infondate sono le eccezioni inerenti la
dedotta carenza delle condizioni dell’azione impugnatoria proposta dalla
società (Omissis).
Da un
lato il conseguimento della licenza di navigazione per una delle motonavi
permetteva alla (Omissis) di poter
far valere l’interesse a poter svolgere l’attività di navigazione turistica non
di linea, laddove tale attività doveva considerarsi liberalizzata,
inammissibilmente impedita dall’ordinanza impugnata; dall’altro l’Ufficio
circondariale marittimo di Capri aveva dapprima con nota 25 aprile 2014
confermato di ritenere tecnicamente possibile sotto il profilo della sicurezza
l’accosto operativo dei mezzi della (Omissis)
alle infrastrutture portuali di Capri e successivamente con altra nota del 27
giugno dello stesso anno, aveva confermato l’idoneità all’accosto per gli
stessi mezzi; quanto all’asserita assenza di titoli professionali per il
personale navigante, anche a prescindere dalla assoluta genericità della
censura, è sufficiente osservare che la licenza di navigazione ricomprendeva
tali titoli, non essendo altrimenti rilasciabile (ciò senza contare che tale
censura è rimasta priva del benché minimo riscontro probatorio, anche solo a
livello indiziario).
6.3.Nel
merito, quanto all’ordinanza contingibile
e urgente, la Sezione non può che ribadire i consolidati principi in materia,
secondo cui presupposti per la sua adozione sono la sussistenza di un pericolo
irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti
fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nonché la
provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del
provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti
o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di
porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica
incolumità (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369).
E’ stato puntualmente rilevato inoltre che il potere
di ordinanza di cui si discute presuppone necessariamente situazioni non
tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere
suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di
tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli
atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente,
stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia
provvedimentale (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; 25
maggio 2015, n. 2967; 5 settembre 2015, n. 4499).
Come
osservato già in sede cautelare l’ordinanza impugnata difetta della necessaria
adeguata motivazione proprio sui fondamentali elementi fattuali idonei a
giustificarla, tanto più che consentendo l’utilizzo del porto solo ad alcune
società esercenti attività turistico – ricreativa (con giro dell’isola) ed
impedendole ad altre, rende implausibili gli asseriti motivi di interesse
pubblico, connessi alla tutela della navigazione, che l’avrebbero legittimata,
non essendo ragionevolmente comprensibile come proprio tali motivi di interesse
pubblico possano impedire l’esercizio di quell’attività solo per alcuni
operatori economico – turistici (come la ricorrente in primo grado) e non per
tutti.
Sotto tale profilo risulta confermato anche la censura
di eccesso di potere per sviamento, come correttamente rilevato dai primi
giudici, trattandosi un eccezionale provvedimento urgente e temporaneo, atto a
risolvere situazioni concrete, viene invece utilizzato come una sorta di atto
normativo e generale, a carattere autorizzatorio per alcuni ed inibitorio
per tutti gli altri, per disciplinare
una situazione duratura e senza alcun limite di durata, a fronte di situazioni
preventivamente più che notorie.
Non
può poi sottacersi poi il profilo di violazione dei principi comunitari da cui
è affetta l’ordinanza impugnata, contrastando essa con la liberalizzazione del
cabotaggio marittimo operata dall’ordinamento europeo, come già espressamente
rilevato nell’ordinanza cautelare, fattispecie in cui rientrano le prestazioni
onerose di servizi di trasporto turistico marittimo con partenza e arrivo dal
medesimo porto, nel caso Marina Grande (Corte Giust.
UE, Sez. III, C-17/2013 del 27 marzo 2014); del resto, il regolamento CEE 7
dicembre 1992 n. 3577, entrato in vigore il 1 gennaio 1993 e concernente
l’applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti
marittimi all’interno degli Stati membri, non si presta ad equivoci laddove,
all’art. 2, descrive i trasporti liberalizzati come servizi di trasporto
marittimo in uno Stato membro - cosiddetto cabotaggio marittimo - ed alla lett.
a) prevede che questo sia indifferentemente il trasporto di passeggeri o di
merci ed alla lett. c) inserisce il cabotaggio con le isole, ovverosia il
trasporto via mare di passeggeri o merci fra (…) porti situati sulle isole di
un solo e medesimo stato membro.
L’affidamento
alla s.c.i.a. rilasciata dagli uffici regionali per
tale attività d’impresa definisce il quadro di liberalizzazione che
l’appellante principale ed i Comuni di Capri ed Anacapri, il primo anche
appellante incidentale, cercano pertanto invano di scalfire.
Si
deve anche rilevare in conclusione che le più volte richiamate esigenze di
sicurezza marittima, che sarebbero poste in discussione da una concorrenza
indiscriminata, rimangono pur sempre questioni attinenti la
circolazione negli specchi acquei, la cui cura è rimessa agli Uffici
circondariali marittimi e non rientra tra le tipiche competenze comunali.
Per completezza
deve osservarsi che del tutto pretestuosa e irrilevante è la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 11 bis, del d.l.
13 agosto 2011, n. 138, convertito nella l. 14 settembre 2011 n. 148 sollevata
dal Comune di Capri, in quanto la disposizione in questione disciplina
espressamente “veicoli” e non risulta conferente al caso in controversia.
7.
Per le considerazioni esposte l’appello principale e quello incidentale del
Comune di Capri devono essere respinti, mentre devono essere dichiarati
improcedibili gli appelli incidentali delle (Omissis) e (Omissis),
come rilevato in motivazione.
La
peculiarità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio
tra le parti.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente
pronunciando sull’appello principale della (Omissis)
di Capri e sugli appelli incidentali proposti dal Comune di Capri e dalle
società (Omissis) e (Omissis), così provvede:
respinge
l’appello principale e quello incidentale proposto dal Comune di Capri;
dichiara
improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse gli appelli incidentali
delle (Omissis) e (Omissis);
dichiara
interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con
l'intervento dei magistrati:
C.
S., Presidente
C.
C., Consigliere
P. G.
N. L., Consigliere
F.
F., Consigliere
R.
P., Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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R. P. |
C. S. |
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IL SEGRETARIO
Scritto il 8 maggio 2018
