SUSSITENZA DELLA CONTINGIBILITA’ ED URGENZA
Con la Sentenza n. 2109/2007 il Consiglio di Stato ha ripreso una
definizione giurisprudenziale per la sussistenza d’azione delle Ordinanze
contingibili ed urgenti delle autorità abilitate ad emanarle. Questa condizione si identifica quando nel
provvedimento in merito sono state certificate, tramite istruttorie
approfondite, concrete, effettive ed imprescindibili situazioni di pericolo,
che non possono essere affrontate con mezzi e norme già esistenti.
Si riporta di
seguito la Sentenza suddetta.
Consiglio
di Stato
Sezione
V
Decisione
8 maggio 2007, n. 2109
(Presidente
I. – Relatore L.)
Fatto
1)
Con ricorso n. 5764/2004, la società X. s.r.l. gestore del servizio di
illuminazione pubblica del comune di Tarquinia impugnò l’ordinanza sindacale n.
11202 in data 15 maggio 2004 che aveva disposto l’esecuzione da parte della
ditta Y. s.r.l., in danno e a spese della stessa affidataria del servizio di
illuminazione pubblica, dei lavori necessari per l’adeguamento dell’impianto di
illuminazione nella zona denominata "case bianche" del Lido di
Tarquinia al fine di prevenire ed eliminare la situazione di grave pericolo
incombente sulla sicurezza dei cittadini.
1.1)
In punto di fatto, la società espose di avere rappresentato la necessità di
urgente sostituzione di tutti gli impianti elettrici oramai obsoleti dalla cui
permanenza sarebbe derivato serio pericolo per la pubblica incolumità. Il
Comune dopo un periodo d’inerzia, contestò pretesi inadempimenti
nell’esecuzione del rapporto concessorio e preannunciò la riparazione in atto
degli impianti elettrici non funzionanti. Nel prosieguo, gli inadempimenti sono
stati formalmente contestati, con nota prot. 9060/04, cui seguiva nonostante la
replica della ricorrente, l’ordinanza in epigrafe impugnata.
2) Avverso
l’ordinanza furono dedotti i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 54, D.Lgs. n. 267/2000 e della convenzione in data 8 settembre
2000 ed inesistenza dei presupposti per l’esecuzione d’ufficio: gli interventi
erano da considerarsi ordinari e espressamente previsti nella convenzione e
l’Enel aveva segnalato al Comune la situazione di pericolo e depositato un
progetto esecutivo di quelli da eseguire; l’esercizio dei poteri "extra ordinem" da parte del Sindaco era perciò privo di
presupposti. 2) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n.
267/00 e difetto di istruttoria: le ritenute inadempienze dell’Enel alle
diffide del Comune non sussistono né giustificano l’affidamento alla Y. delle
opere; 3) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 267/00:
l’incontrovertibile certezza dell’urgente necessità manca e non è adeguatamente
motivata; 4) violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 la comunicazione
dell’avvio del procedimento è stata del tutto omessa dal Comune; 5) violazione
degli artt. 12 e 13, D.Lgs n. 494/96: il piano di
sicurezza e coordinamento è stato del tutto omesso.
2.1)
Nei motivi aggiunti al ricorso introduttivo si deduceva: 1) violazione degli
artt. 50, 54 e 107 del D.Lgs. 267/00; incompetenza
del Sindaco ad individuare la ditta incaricata di eseguire i lavori e
violazione della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori
Pubblici del 14.01.2004,. n. 1: la scelta della ditta
affidataria dei lavori spetta al dirigente e non al sindaco; 2) violazione
degli artt. 50 e 54 D.Lgs. n. 267/00 e della determinazione
dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 14.01.2004, n. 1:
l’indicazione del termine finale degli effetti del provvedimento è stata
completamente omessa.
2.2)
In primo grado si sono costituiti il Comune di Tarquinia e il Ministero dell’interno,
contestando il fondamento delle censure.
2.3)
Il ricorso è stato respinto con la sentenza in epigrafe, impugnata da X.. Nel presente giudizio si sono costituiti il Comune e il
Ministero dell’interno, contestando le avverse censure. La causa viene in
decisione all’udienza del 17 ottobre 2006.
Diritto
1)
Nell’ordinanza oggetto del ricorso di primo grado, respinto con la sentenza che
si impugna, il sindaco di Tarquinia, richiamati gli artt. 54 e 191 del D.Lgs.18 agosto 2000 n. 267, ha disposto in via contingibile
e urgente l’affidamento alla ditta Y. dei lavori di adeguamento alle norme
vigenti secondo le prescrizioni tecniche contenute nelle perizie acquisite
dell’impianto di pubblica illuminazione in Tarquinia Lido, zona "case
bianche". Nel provvedimento è dato atto della precorsa corrispondenza
rimasta inevasa con la ditta affidataria del servizio, X., odierna appellante,
in relazione agli obblighi contrattuali e alle diffide ad adempiere rimaste
inottemperante. Nell’ordinanza sono richiamate le doglianze da parte della
cittadinanza, la perizia tecnica sulla difformità dell’impianto dalle normative
vigenti che risultava pericoloso per la pubblica incolumità per la mancanza di
salvavita differenziale e per il basso volume di illuminazione e la relazione
di verifica degli impianti di illuminazione ai fini della sicurezza elettrica
in esercizio facenti capo ai quadri di alimentazione che evidenzia il rischio
di interruzione della piena tensione di esercizio. Nell’ordinanza vengono
richiamati gli artt. 54 e 119 D.Lgs. 267/2000.
2)
Nell’appello la società X. contesta i presupposti per l’urgenza e
contingibilità come previsti dall’art. 54 comma 2, D.Lgs.
n. 267/2000 ed afferma lo sviamento del richiamo al successivo comma 4
finalizzato solo a porre a suo carico le spese di adeguamento e rifacimento
degli impianti della località "case bianche", affidati ad una ditta
terza.
2.1)
L’appello è fondato.
2.2) Secondo
la costante giurisprudenza amministrativa, è illegittima l'ordinanza
contingibile ed urgente con la quale il sindaco ordina di provvedere alla
tempestiva esecuzione di tutti i necessari interventi volti
"all'eliminazione dello stato di pericolo", nel caso in cui
l'amministrazione non abbia condotto accertamenti istruttori idonei a comprovare
la effettiva sussistenza dei presupposti per l’adottata ordinanza contingibile
e urgente, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la
pubblica incolumità. Sebbene il potere sindacale di emanare ordinanze
contingibili ed urgenti di cui agli art. 50 comma 5 e 54 comma 2, D.Lgs. n. 267 del 2000 permetta anche l'imposizione di
obblighi di fare a carico dei destinatari, l'esercizio di tale potere non può
prescindere dalla sussistenza di una situazione di effettivo e concreto
pericolo per l'incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli
ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di
approfondita istruttoria
L’appellante
ribadisce in punto di fatto che le prestazioni oggetto della convenzione
stipulata con il comune di Tarquinia comprendevano sia la parte relativa alla
manutenzione ordinaria sia quella accessoria concernente la ricostruzione, la
manutenzione straordinaria e l’adeguamento degli impianti di illuminazione
pubblica di proprietà comunale. La società appellante si era dichiarata già
disponibile ad eseguire le stesse prestazioni, affidate in via di urgenza alla
ditta Y., secondo un progetto e un preventivo di spesa da sottoporre al Comune,
non essendo compreso nel canone annuo definito dalle parti. L’appellante ha
inoltre richiamato la nota del 19.03.2003 nella quale aveva rappresentato al
comune la necessità di intervenire con estrema urgenza in località "case
bianche" e sostituire gli impianti elettrici obsoleti e pericolosi per la pubblica
incolumità. Al Comune era stato altresì consegnato il progetto esecutivo degli
interventi da attuare da X., affidataria del servizio, onde essere autorizzata
all'esecuzione di detti interventi. Sempre con riferimento alla località
"case bianche", X. aveva segnalato al comune la presenza, all'interno
degli impianti, di personale tecnico non autorizzato ed il continuo perpetrarsi
di furti e manomissioni dei quadri elettrici. Alla nota del 10 marzo 2004 del
Comune che contestava asseriti inadempimenti nell'esecuzione del rapporto
convenzionale, l’appellante aveva dato riscontro, evidenziando che dei guasti
segnalati alcuni erano in riparazione, altri non erano mai stati segnalati ed
altri ancora erano relativi ad impianti manomessi da ignoti e per i quali si
avviavano sempre tempestivamente le relative riparazioni. L’appellante ancora
richiese l'approvazione del progetto esecutivo ai fini dell'avvio dei avori di adeguamento degli impianti alle norme vigenti
Con nota 26 aprile 2004 il comune contestò l'asserito inadempimento alla
convenzione proprio per non avere effettuato i dovuti interventi atti a
rimuovere il pericolo di pubblica incolumità nella località "case
bianche" ed assegnò il termine di tre giorni lavorativi per rimuovere
tutti gli inconvenienti. Ancora una volta l’appellante ribadì l’intervento su
numerosi impianti danneggiati a manomessi e contestò che le segnalazioni non
erano quelle stabilite in convenzione.
2.4)
Risulta cosi fondata la censura su cui muove l’appello, rivolta a dimostrare
come l'atto gravato, più che tutelare la pubblica incolumità è preordinato a
perseguire la finalità di porre termine al rapporto in atto con X. Nel
provvedimento impugnato, invero, non viene paventato alcun concreto pericolo
all’incolumità pubblica che il gestore non fosse in grado di fronteggiare con
gli ordinari mezzi a sua disposizione, donde il ritenuto difetto del
presupposto richiesto dall’art. 54 D.Lgs. n. 267 del
2000, che subordina ad una situazione di pericolo non fronteggiabile con gli
ordinari mezzi il potere del sindaco di emettere ordinanze contingibili ed
urgenti a tutela dell'incolumità dei cittadini.
2.5) E’ perciò da disattendere il difetto di giurisdizione
adombrato dal comune nella memoria del 6 ottobre 2006 in quanto la censura
atterrebbe all’esecuzione del contratto, mentre si riferisce invece allo
sviamento denunciato dal comune ed erroneamente disatteso dalla prima
decisione, che ha riferito le inadempienze dell’X. alla parte della convenzione
relativa alla manutenzione ordinaria dell’impianto.
3)
L’appello deve essere accolto e, per l’effetto, riformata la sentenza impugnata
ed annullato il provvedimento impugnato in primo grado in accoglimento del
ricorso. Le spese processuali di ambedue i gradi di giudizio seguono la
soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, accoglie l’appello. In riforma della sentenza impugnata
accoglie il ricorso in primo grado ed annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Tarquinia alle spese di
ambedue i gradi di giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre
accessorie.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Scritto il 13 aprile 2011
